Premessa

Nel pieno della c.d. quarta rivoluzione industriale, ogni considerazione sull’attuale mondo del lavoro non può prescindere dal tema delle nuove tecnologie: piattaforme che sostituiscono il datore di lavoro, algoritmi che esercitano il potere direttivo, strumentazioni sempre più sofisticate, big data, ecc..

In questo ambito, l’attività degli interpreti del diritto è particolarmente complessa, soprattutto perché la legislazione, ovviamente, non va al passo con le rapide e continue evoluzioni tecnologiche.

Si pensi ai fattorini di Foodora, emblema della nuova economia digitale e su cui si sono recentemente pronunciati il Tribunale[1] e la Corte d’Appello di Torino[2], con sentenze che – mancando una specifica normativa – non mancheranno di far discutere per le loro opposte considerazioni.

Il legislatore è però intervenuto, seppure in ritardo rispetto alle sperimentazioni in atto da tempo in molte aziende, sullo smart-working. E lo smart-working può divenire un valido strumento di tutela del benessere lavorativo e degli altri diritti fondamentali del lavoratore.

Le fonti normative

Lo smart-working o lavoro agile è una modalità di esecuzione della prestazione lavorativa improntata alla riorganizzazione del lavoro partendo dalla strumentazione tecnologica, dagli spazi di lavoro e dalla tutela dell’ambiente.

La disciplina del lavoro agile è contenuta negli artt. 18-23 della L. 22 maggio 2017, n. 81, recentemente modificata dalla L. 27 dicembre 2017, n. 245 (c.d. “legge di bilancio 2018”) e trova applicazione, laddove compatibile, anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, D.lgs. n. 165/2001 [3].

In particolare, con la finalità di “agevolare la conciliazione dei tempi di vita e lavoro”, l’art. 18 della L. n. 81/2017 definisce il lavoro agile come una “nuova modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi” e “senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro”.

Come si può evincere dal testo della legge, questa nuova forma di lavoro si attua mediante un accordo (anche collettivo) tra il datore di lavoro e il lavoratore, con cui vengono definite le modalità di esecuzione della prestazione e che presuppongono, nella maggior parte dei casi, l’utilizzo di strumenti tecnologici che consentano di lavorare da remoto; inoltre presuppongono flessibilità rispetto all’organizzazione del lavoro e al suo oggetto, e anche rispetto all’orario e al luogo della prestazione, privi di particolari vincoli. Tali modalità di lavoro implicano dunque la fiducia tra le parti e, spesso, il desiderio di massima conciliazione tra la vita professionale e privata: “la prestazione lavorativa viene eseguita in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno, senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale”.

Ai sensi dell’art. 19 della L. n. 81/2017 l’accordo di smart-working deve essere scritto “ai fini della regolarità amministrativa e della prova” e deve disciplinare l’esecuzione della prestazione svolta all’esterno dei locali aziendali “anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro” e ai tempi di riposo del lavoratore e alle misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni di lavoro.

L’accordo di smart-working può essere a tempo determinato o indeterminato e, in quest’ultimo caso, il recesso può avvenire con un preavviso di almeno trenta giorni, termine che si estende a novanta giorni per i lavoratori assunti ex L. n. 68/1999; il recesso è però libero nel caso vi sia un giustificato motivo.

La disciplina dell’accordo di smart-working non si esaurisce però all’art. 19, ma anzi è stabilita nell’intero impianto del capo II della legge.

Rispetto ai tempi di lavoro il lavoratore conserva il limite generale della durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, con salvaguardia dei tempi di riposo e le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche usate per lavorare (art. 19). Ancora, nell’accordo devono essere disciplinate anche le modalità di esercizio del potere di controllo e disciplinare del datore di lavoro ed essere individuate le condotte che possono dare luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari (art. 21).

Ciò che invece non può essere oggetto di accordo “al ribasso” tra le parti è la retribuzione, l’apprendimento continuo e la certificazione delle competenze del lavorative.

A tale riguardo, ai sensi dell’art. 20, non deve sussistere alcuna differenza tra i lavoratori agili e quelli ordinari, posto che ai primi deve essere riconosciuta la stessa retribuzione di chi svolge la medesima mansione nei locali aziendali. Ugualmente, ai lavoratori agili sono estesi i benefici economici connessi all’implementazione dei piani di welfare o di produttività e gli incentivi di carattere fiscale e contributivo riconosciuti in relazione agli incrementi di produttività ed efficienza del lavoro.  Inoltre, per evitare che la modalità di lavoro agile possa causare marginalizzazione professionale (v. infra), l’art. 20 prevede espressamente che nell’accordo venga riconosciuta la possibilità di prevedere, nell’accordo di SW, il diritto all’apprendimento permanente in modalità formali o informali, nonché il diritto alla periodica certificazione delle competenze.

Sempre perché tra il lavoratore agile e il lavoratore in sede non deve intercorrere alcuna differenza, altrettanto importante è il tema della sicurezza sul lavoro (art. 22) e dell’assicurazione obbligatoria per gli infortuni e le malattie professionali (art. 23). Prevedendo un onere di collaborazione tra il lavoratore e il datore di lavoro nell’attuazione delle misure di prevenzione predisposte per fronteggiare i rischi connessi allo svolgimento dell’attività lavorativa agile, con cadenza almeno annuale il datore di lavoro deve consegnare al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza apposita informativa scritta nella quale siano individuati i rischi generali e specifici connessi alla mansione. In particolare, la circolare INPS n. 48 del 2 novembre 2017 ha precisato che l’informativa consegnata al lavoratore deve contenere delucidazioni circa il corretto utilizzo delle attrezzature/apparecchiature messe a disposizione per lo svolgimento della prestazione, assicurandosi che detti strumenti siano conformi a quanto previsto dal D.lgs. n. 81/2008, nonché alle specifiche disposizioni legislative e regolamentari di recepimento delle direttive comunitarie di prodotto, facendosi carico di garantire nel tempo la permanenza dei requisiti di sicurezza con adeguata manutenzione.

Non solo: lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile non fa venir meno il diritto del lavoratore alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali; inoltre anche per i lavoratori agili vale la disciplina, e il relativo impianto interpretativo, dell’infortunio in itinere occorso nel tragitto tra la propria abitazione e il luogo prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa; questo sempreché il percorso sia dettato da esigenze connesse alla prestazione o dalla necessità del lavoratore di conciliare le esigenze di vita con quelle lavorative, secondo il generale criterio di ragionevolezza.

 

Alla luce di quanto illustrato fino ad ora è evidente come, volendo porre l’accento sul lavoro agile quale strumento di tutela della salute del lavoratore, questo sia particolarmente utile e funzionale per quelle categorie di lavoratori che più di altre hanno necessità di conciliare vita e lavoro, per ragioni organizzative o di salute.

Tale esigenza ha avuto risonanza e ha trovato spazio nella  legge n. 145/2018 (c.d. “legge di bilancio 2019”), che all’art. 1, c. 486, ha previsto e aggiunto un comma 3-bis all’art. 18 della L. n. 81/2017; in base a tale nuova disposizione “i datori di lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l’esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro in modalità agile formulate dalle lavoratrici nei tre anni successivi alla conclusione del periodo di congedo di maternità previsto dall’art. 16 del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, ovvero ai lavoratori con figli in condizioni di disabilità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104”.

La sfida, per le aziende, per i lavoratori e per chi li assiste a vario titolo, è quella di allargare la platea dei beneficiari con precedenza ai disabili, ai caregiver tutti, alle lavoratrici madri (anche con figli più grandi), ai lavoratori non più giovani [4].

Smart-working: smart soprattutto per alcuni lavoratori.

Come detto, lo smart-working è che una nuova modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e i lavoratori che lo esercitano devono essere tutelati con riguardo alla salute e agli altri diritti fondamentali, al pari di coloro che svolgono la propria prestazione in azienda.

Tale dovere è stato da ultimo ribadito con la legge di bilancio per il 2018, ossia la L. n. 205/2017, che modificando l’art. 26 del Codice delle Pari Opportunità (D.lgs. 198/2006) ha chiarito che i datori di lavoro sono tenuti ad assicurare condizioni di lavoro che garantiscano l’integrità fisica e morale e la dignità dei lavoratori. Tanto i lavoratori quanto le imprese e i sindacati, infatti, sono tenuti a impegnarsi per assicurare il mantenimento nei luoghi di lavoro di un ambiente di lavoro “in cui sia rispettata la dignità di ognuno e siano favorite le relazioni interpersonali, basate su principi di eguaglianza e di reciproca correttezza”.

E lo smart-working può in effetti garantire rilevanti benefici sia per i datori di lavoro che per i lavoratori. Una prestazione lavorativa che consente al lavoratore una migliore conciliazione dei tempi di vita e di lavoro induce un aumento della produttività, una riduzione del tasso di assenteismo e di turn-over, una riduzione dei costi complessivi di gestione degli spazi e delle risorse.

Allo stesso modo, l’adozione di tale modalità di lavoro consente al lavoratore una maggiore autonomia nella gestione delle attività lavorative (orari e luoghi di lavoro), soddisfazione e miglioramento della vita in termini di work-life balance, un risparmio di tempi e costi di spostamento da e verso il lavoro, minore stress.

Ciò detto, lo sviluppo tecnologico e lo SW in particolare possono essere orientati a migliorare la vita, la protezione della salute e dei diritti fondamentali del lavoratore, soprattutto  – come vedremo ora – di alcune categorie soggette a particolari rischi.

Vi sono infatti gruppi di lavoratori che, per condizioni personali, socio-ambientali o familiari, sono meritevoli di particolare attenzione; queste sono le categorie soggette a rischi particolari ai sensi dell’art. 28 del D.lgs. n. 81/2008 e in particolare: le lavoratrici in stato di gravidanza, le differenze di genere, l’età, la provenienza da altri Paesi, e la specifica tipologia contrattuale a norma della quale viene resa la prestazione. Oggetto della valutazione dei rischi, inoltre, “deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, ivi compresi quelli riguardanti gruppi di lavoratori esposti a rischi particolari, tra cui anche quelli collegati allo stress lavoro-correlato”.

La prevenzione, dunque, non è destinata a un soggetto neutro, identificabile con il “maschio-quarantenne-in salute”, ma deve calibrarsi sulla natura e sulle caratteristiche del soggetto in esame e deve essere maggiore e differenziata quando inerente a queste specifiche categorie.

In questo contesto, pertanto, lo smart-working può diventare strumento di promozione del benessere lavorativo per le categorie a maggiore rischio, come del resto ha intuito anche il legislatore nella già citata disposizione inserita nella nella legge di bilancio 2019 (che prevede tuttavia solo alcune, limitate, ipotesi).

A ben vedere, infatti, le categorie che ai sensi della normativa antinfortunistica meritano una maggiore tutela sono in gran misura sovrapponibili a quelle  tutelate dalla normativa antidiscriminatoria [5] e che, nel panorama del lavoro, sono ritenute da molti datori quelle meno produttive.

Ecco perché, in tema di tutela della salute del lavoratore, lo smart-working può orientarsi a favore delle differenze di genere, della disabilità (e dei caregiver), e dei lavoratori in età avanzata.

Proviamo ora ad analizzare le singole categorie e i benefici che lo smart-working può apportare loro.

Smart-working: differenze di genere, gravidanza e allattamento.

Le differenze di genere che vengono in rilievo nel contesto in esame, oltreché che riguardare gli aspetti fisici, riguardano principalmente gli aspetti sociali ed ambientali: deve infatti considerarsi  che, anche al giorno d’oggi, ogni donna italiana dedica al lavoro svolto fuori del posto di lavoro (e quindi al lavoro casalingo e alla cura dei figli e famigliari anziani) quasi un quarto della propria giornata.

Va da sé che mediamente la lavoratrice sarà sottoposta a un maggiore rischio di stress lavoro-correlato rispetto all’uomo. E a ciò si aggiunga anche il maggiore rischio a cui sono sottoposte le donne di essere vittime di stalking o di molestie sessuali sul luogo di lavoro.

Di conseguenza, la prevenzione del fattore di rischio legato alle differenze di genere passa attraverso l’adozione di misure atte a valorizzare le peculiarità fisiche, biologiche, organizzative, educative e sociali.

Con riferimento, invece, ai rischi legati alle difficoltà di conciliazione (difficoltà che spesso sono anche all’origine dell’elevato tasso di abbandono del lavoro da parte delle donne) la misura preventiva, stabilita anche con diritto di precedenza ma solo per una platea limitata di donne, può essere individuata nell’attribuire alla lavoratrice interessata la possibilità di organizzare il proprio lavoro in maniera il più possibile flessibile. Lo stesso vale in caso di stalking o di molestie sessuali; anche in queste ipotesi il lavoro agile può divenire strumento per tutelare la lavoratrice e allontanarla – anche solo temporaneamente – da un ambiente nocivo [6].

Smart-working: età e disabilità.

Per quanto riguarda il fattore di rischio legato all’età occorre premettere che i lavoratori possono essere esposti a maggiori rischi quando particolarmente giovani (di età inferiore ai 29 anni) e questo per inesperienza o job insecurity, oppure quando over 50: in questo contesto sono proprio questi ad essere maggiormente esposti a rischio salute e discriminazioni.

La maggiore esposizione al rischio “salute” è dovuta a problematiche di tipo fisico (riduzione della forza muscolare, diminuzione della motilità delle articolazioni ed elasticità dei tessuti, aumento delle patologie del rachide, maggiore difficoltà a mantenere la postura e a sopportare sforzi prolungati), di tipo sensoriale (diminuzione della capacità visiva e uditiva), di tipo cognitivo (maggiore difficoltà ad adeguarsi a cambi improvvisi dei processi produttivi, minor prontezza di riflessi e memoria), maggiore probabilità di insorgenza di malattie (ad esempio diabete, colesterolemia e osteoporosi) [7].

Pertanto, dove il lavoratore over 50 incontra mediamente una difficoltà più alta nello svolgimento delle proprie mansioni, lo smart-working può essere strumento per alleggerire la settimana lavorativa consentendogli, almeno per parte di essa, di svolgere le sue mansioni in un ambiente e con i tempi più congeniali alle sue condizioni fisiche.

Quanto illustrato in punto di rischio legato all’età vale anche, e a maggior ragione, con riferimento alla disabilità. Il lavoratore disabile, infatti, può avere necessità – sia per questioni di mobilità che per questioni attinenti a cure mediche – di una maggior possibilità di conciliare vita privata e lavoro.

E dunque l’adozione di un accordo di smart-working sia con i lavoratori over 50 che con i lavoratori con disabilità può divenire strumento e misura per venire incontro alle problematiche di queste categorie e per ridurre lo stress lavoro-correlato.

Si tenga conto che per le persone con disabilità esiste una normativa molto vicolante e specifica, quella sui ragionevoli accomodamenti (v. d.lgs. 216/2003 e successive modifiche e integrazioni, e in particolare l’art. 3, comma 3bis [8]); e pertanto, qualora lo smart-working potrebbe essere la misura ragionevole e sostenibile per integrare e tutelare il lavoratore con disabilità (o il caregiver) e il datore di lavoro si rifiuta di adottarla, potrebbe commettere una discriminazione, con tutte le conseguenze previste dalla legge (incluso il risarcimento dei danni non patrimoniali) [9].

Da quanto illustrato fino ad ora è chiaro che la tecnologia può essere strumento di promozione, inclusione e tutela.

All’inverso, tuttavia, le stesse tecnologie rischiano di divenire strumenti di esclusione o marginalizzazione, specie per i lavoratori non più giovani (definiti nel gergo perennials). Talvolta, infatti, il lavoratore anziano può essere colpito da pratiche discriminatorie o moleste per fiaccarne la resistenza psicologica e indurlo alle dimissioni; in altri caso lo stesso lavoratore può essere destinatario di  un licenziamento c.d. tecnologico (sua sostituzione con una macchina, un nuovo processo o sistema).

In questi casi è quindi necessario che si pongano in essere misure di valorizzazione della figura del lavoratore, di tutela della sua integrazione, professionalità, salute e dignità nel luogo di lavoro.

Le misure preventive, rispetto al tema che stiamo trattando, consistono soprattutto nella formazione (tecnologica ma anche sulle competenze c.d. trasversali) e nella riqualificazione professionale.

Lo smart-working e i suoi rischi.

Accanto ai benefici che lo smart-working può portare alle categorie di lavoratori più esposti a rischi vi sono casi in cui, se non attentamente supervisionato e programmato, il lavoro agile può procurare dei danni ai diritti fondamentali del lavoratore.

Il lavoro agile, infatti, non è esente da rischi; i principali possono riguardare lo straining e lo stress lavoro-correlato, in particolare il tecno-stress.

Lo straining

Lo straining è un fenomeno che, senza una definizione legale, è stato delineato dalla disciplina medico legale come “una situazione di stress forzato sul posto di lavoro, in cui la vittima subisce almeno un’azione che ha come conseguenza un effetto negativo nell’ambiente lavorativo, azione che oltre ad essere stressante, è caratterizzata anche da una durata costante. La vittima è in persistente inferiorità rispetto alla persona che attua lo straining (strainer). Lo straining viene attuato appositamente contro una o più persone, ma sempre in maniera discriminante” (Harald Ege).

La definizione di straining è stata progressivamente accolta dalla giurisprudenza secondo la quale – ai fini della rilevabilità del fenomeno – è necessaria e sufficiente anche una singola azione esercitata nei confronti del lavoratore, a condizione che questa abbia effetti duraturi nel tempo (ad esempio, un demansionamento).

Lo straining potrebbe verificarsi anche in caso di lavoro agile: si pensi al caso in cui il lavoratore in SW non riceva consegne di lavoro da parte del referente o dei colleghi o che venga incaricato di compiti e attività svilenti rispetto al proprio livello di inquadramento; oppure al caso in cui il lavoratore non venga più coinvolto nel network, nelle informazioni, nella formazione qualificata, negli scambi e nei contatti con i colleghi, i preposti o i clienti; o, infine, al caso in cui il lavoratore non riceva strumentazione elettronico-informatiche utili allo svolgimento dell’attività (oppure al caso in cui la strumentazione non venga adeguatamente manutenuta o riparata).

 

Lo stress lavoro-correlato [10]

Nel caso del lavoro agile si è soliti parlare – in aggiunta alle categorie illustrate – di tecnostress.

Il tecno-stress, infatti, è una sindrome causata dall’uso continuativo e contemporaneo di apparecchi informatici e digitali, dalla gestione di un flusso continuo di informazioni provenienti dalle tecnologie e dalla errata ergonomia dei luoghi e delle attività di lavoro (come ad esempio l’uso eccessivo di internet e della telefonia, la connessione constante, il superlavoro, le richieste eccessive, la prestazionalità e la competizione spinta).

A mente delle specifiche attività prevenzionistiche legate allo smart-working (v. art. 22 legge 81/2017) andranno costruiti specifici percorsi di informazione, formazione, prevenzione e tutela.

Conclusioni

Lo smart-working, e con esso le nuove forme di lavoro supportate dalla tecnologia, può rappresentare un’opportunità e un valido strumento di conciliazione.

Compito delle aziende e degli operatori è quello di estendere quindi la platea degli aventi diritto di precedenza anche alle altre categorie trattate in questo contributo.

Molto importante l’informazione e la formazione sia sugli aspetti tecnologici, che sulle soft skills e sui rischi.